Loi PACTE : le couronnement de la RSE ?

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Couronner la RSE ou plus simplement, dépasser le Code civil,
héritage du zénith de l’empereur Napoléon…

[ Mise à jour : 15 juin 2020 ]  La loi Pacte souffle sa première bougie. Elle a été promulguée le 22 mai 2019 après son vote par l’Assemblée nationale par 147 voix pour et 50 voix contre en lecture définitive lors de la séance du 11 avril 2019, ce qui mettait un terme, sans doute provisoire, à 18 mois de débats et de controverses.

Cette loi Pacte (Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises ; n° 2019-486) n’est pas le couronnement de la RSE (Responsabilité sociétale et environnementale), qui a encore un long cheminement à vivre, mais elle marque un progrès substantiel dans la modernisation du rôle de l’entreprise dans la société. Elle a eu l’immense mérite de susciter un débat fertile sur les finalités de l’entreprise, qui s’est révélé judicieux, un an avant une crise sanitaire et économique, qui remet en cause les conceptions traditionnelles (marxistes et néolibérales) de l’entreprise et des rapports sociaux. Enfin, elle apporte des nouveautés notables en matière de RSE, de développement durable et de gouvernance.

La fabrique de la loi : mieux associer les acteurs

La RSE ne s’intéresse pas seulement à la destination mais aussi au voyage : le « comment » pèse autant que le « quoi ». Une première originalité de la loi Pacte, qui entre en résonance avec les principes de la RSE tient dans la réelle tentative de mieux associer les acteurs économiques et sociaux à la fabrique de la loi. Cette préoccupation d’inclusivité et de respect des points de vue des parties prenantes s’est matérialisée par quatre dispositifs :

  • A compter d’octobre 2017, six binômes composés chacun d’un parlementaire et d’un entrepreneur ont réalisé des auditions sur six thématiques jugées prioritaires et ont rédigé une synthèse, dévoilée le 21 décembre 2017. Plus de 600 institutions ou personnes ont été reçues et entendues dans le cadre des travaux de ces binômes. Celui en charge de la première thématique (“Partage de la valeur et engagement sociétal des entreprises“), composé d’Agnès Touraine, à l’époque présidente de l’IFA (Institut français des administrateurs) et de Stanislas Guérini, à l’époque député (LREM) de Paris, a présenté 70 propositions.
  • Une consultation publique en ligne s’est tenue du 15 janvier au 5 février 2018, qui a permis à chacun de donner son avis sur la future loi dont les 31 mesures phares ont été soumises aux commentaires et aux votes et articulées autour de 9 actions pour les entreprises (créer, financer, développer, innover, partager, transformer, exporter, rebondir, transmettre). Le citoyen était également appelé à commenter les propositions du Gouvernement (dépôt d’arguments pour ou d’arguments contre) et élaborer ses propres contributions, elles-mêmes soumises aux votes des internautes. Le site a enregistré la visite de 7 778 participants, qui ont déposé 12 819 contributions et procédé à 63 683 votes[1].
  • Une mission de réflexion sur l’articulation entre la finalité de l’entreprise et l’intérêt général (prudemment renommé « intérêt collectif ») a été confiée le 5 janvier à Nicole Notat, fondatrice de Vigeo-Eiris et ex-dirigeante de la CFDT, et Jean-Dominique Senard, à l’époque PDG de Michelin. Elle avait pour objectif de contribuer « à définir une nouvelle vision de l’entreprise, en interrogeant pour cela son rôle et ses missions » et « formuler un diagnostic et des propositions sur la manière dont les statuts des sociétés et leur environnement, notamment juridique, pourraient être adaptés et ainsi, permettre de renforcer le rôle de l’entreprise vis-à-vis de ses partie-prenantes »[2]. Les fruits de ses travaux ont été remis le 9 mars 2018[3].
  • En parallèle, Bruno Le Maire et Muriel Pénicaud ont lancé le 7 décembre 2017 une concertation des partenaires sociaux sur la participation et l’intéressement.

Le projet de loi PACTE a été ensuite présenté en Conseil des ministres le 18 juin 2018 et a entamé un long parcours parlementaire. Il a été examiné (avec ses 2.300 amendements) en commission spéciale à l’Assemblée nationale à partir du 3 septembre et est entré en discussion en séance le 25 septembre puis adopté par l’Assemblée nationale en première lecture le 9 octobre 2018, par 361 voix pour et 84 contre. Lors de l’examen par le Sénat, ce dernier a créé la surprise en repoussant lors de sa séance du 7 février 2019, l’article 61 du projet de loi, qui inclut l’intérêt social, la prise en considération les enjeux sociaux et environnementaux, la Raison d’être et les Sociétés à mission (cet article 61, qui contient l’essentiel des dispositions RSE de la loi Pacte, a été renommé article 169 dans la version définitive… mais les heures passées à le défendre m’empêchent de le désigner autrement que par son appellation initiale). Par la suite, le Sénat s’est opposé au texte en totalité, en utilisant la procédure de la question préalable lors de sa dernière lecture, le 9 avril.

Les sociétés ont comme seul objet de « produire des biens et des services, pas de faire de la philosophie », si bien que penser à la raison d’être de leur entreprise serait « l’expression d’un état dépressif » du dirigeant…

Le nombre d’articles de la loi, passé de 73 dans sa version initiale à 221 dans sa version définitive témoigne de l’ampleur du travail parlementaire tout au long du processus (plus de 180 heures de débat). Au total, 6.967 amendements ont été examinés. Le débat parlementaire a mis en évidence des points de vue très divergents, que les dispositifs d’échanges mentionnés ci-dessus n’ont pas réussi à réduire. Lors du débat au Sénat, qui a rejeté l’article 61 en février 2019, le sénateur Jean-Marc Gabouty (RDSE, Haute Vienne) a affirmé que les sociétés ont comme seul objet de « produire des biens et des services, pas de faire de la philosophie », si bien que penser à la raison d’être de leur entreprise serait « l’expression d’un état dépressif » du dirigeant… A cela, Pierre Minodier, Président national du CJD (centre des jeunes dirigeants, qui compte quelque 5.000 adhérents en France) et vice-président de la société Arkadin a rétorqué : « Ce retrait est incompréhensible pour nous. Une entreprise c’est avant tout un projet d’hommes et de femmes autour d’une idée marchande. Elle est à ce titre un acteur de la société et en son sein, un acteur responsable. Une entreprise qui travaille à sa place dans sa société prend en compte son impact sociétal et social dans son organisation mais aussi dans la cité »[4].

Même si le débat sur les finalités de l’entreprise a été éclipsé par les oppositions plus abrasives sur les privatisations de la Française des Jeux et surtout d’ADP, les arguments échangés sont restés largement identiques du début à la fin du processus parlementaire. Le 11 avril 2019, avant le vote définitif à l’Assemblée nationale, Daniel Fasquelle (Les Républicains, Pas-de-Calais) s’est vigoureusement opposé à l’article 61, qui comporte les avancées en matière de RSE et a annoncé le vote négatif de son parti.

Pourtant, les arguments mis en avant par les opposants à l’article 61 (risque juridique et complexité) ont été balayés exactement 10 mois auparavant par l’avis du Conseil d’État, en date du 14 juin 2018. Celui-ci avait pesé au trébuchet les risques juridiques – comme en témoigne par exemple l’insondable subtilité du remplacement de l’expression « en considérant » par « en prenant en considération » dans la rédaction du nouvel alinéa de l’article 1833 du Code civil, qui ajoute les enjeux sociaux et environnementaux au prisme de l’entreprise.

Cette formulation d’une extrême prudence affirme également la primauté du respect de l’intérêt social, les enjeux sociaux et environnementaux devant quant à eux seulement être « pris en considération ». Cela ne marque pas un progrès considérable par rapport au corpus légal déjà existant, par exemple la Charte de l’environnement, qui a valeur constitutionnelle et dispose que « chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de son activité ».

Les opposants à l’article 61 ont aussi beaucoup argumenté sur la nécessité de préserver le Code civil, resté intouché depuis si longtemps… preuve de sa grande qualité. On peut s’étonner de la contradiction entre cette prime à l’inviolabilité et l’ardeur des mêmes forces politiques à chambouler une autre source de droit, elle aussi ancienne et bien établie, le Code du travail. Pour ma part, je considère au contraire que les multiples réformes du Code du travail entraînent logiquement celles du Code civil. Les réformes successives du droit du travail, de 2008 (représentativité) à 2017 (ordonnances Travail), sont convergentes dans l’objectif de consacrer un dialogue social plus concret, plus représentatif et plus centré sur l’entreprise, imposant ainsi l’idée qu’elle est le siège d’un collectif de travail au pouvoir contractuel étendu et qu’elle peut fixer ses propres normes dans un grand nombre de domaines par accord majoritaire. S’il n’y a pas de continuité entre le droit social et le droit des sociétés, il serait toutefois étrange que celui-ci ne voie qu’un simple rassemblement des actionnaires là où celui-là reconnaît une communauté de travail capable de s’autodéterminer.

Les oppositions sont aussi venues d’origines plus surprenantes. Dans une tribune publiée le jour de l’adoption du texte en deuxième lecture par les députés, une coalition d’associations, de syndicats, d’entreprises de l’ESS (économie sociale et solidaires) et d’investisseurs éthiques assure même que la société à mission est une « fausse bonne idée »[5]. Les signataires y voient plusieurs problèmes : l’ajout d’un nouveau statut non nécessaire (alors que la loi Pacte n’ajoute pas un nouveau statut), le danger de confusion avec les entreprises de l’ESS (alors que l’étanchéité des frontières entre ces deux mondes ne serait vraiment pas un gage de progrès), un risque de voir les grands groupes repeindre leurs pratiques douteuses aux couleurs d’une vertueuse RSE dans une logique de « mission washing ».

La finalité de l’entreprise : un progrès symbolique qui reste appréciable

Notre définition juridique de la société (qui la réduisait à un rassemblement d’actionnaires) était gravée dans l’article 1833 du Code civil héritage du zénith de l’empereur Napoléon, datant de 1804 – une époque postérieure à la première Révolution Industrielle (1780, mue par la machine à vapeur) mais antérieure à la seconde (1880, mue par l’électricité). Elle n’a pas été retouchée depuis cette époque où les corporations étaient abolies (par la loi Le Chapelier de 1791), où les entreprises, à l’exception de quelques manufactures, étaient essentiellement des échoppes de marchands et des ateliers d’artisans. En ce temps, n’existaient ni les syndicats (officiellement reconnus en 1884 ; la CGT a été fondée en septembre 1895), ni les associations de consommateurs, ni les marchés financiers, ni le management, ni la mondialisation !

Vous avez bien suivi : les entreprises d’aujourd’hui sont régies par un droit antérieur… à leur création !

Armand Hatchuel fait bien la différence entre les entrepreneurs et l’« invention » de l’entreprise : « Depuis l’Antiquité, il existe des marchands, des affaires commerciales et des associés. Mais l’entreprise telle que nous la connaissons ne pouvait naître qu’à la fin du XIXe siècle, bien après la loi de 1867, qui libéralisait le statut juridique des sociétés anonymes. (…) L’entreprise n’a pu exister qu’avec des principes renouvelant profondément le capitalisme : l’investissement scientifique et la création collective comme seules sources soutenables de profit; un management autonome qui se fonde, en principe, sur la compétence et la confiance des personnels; un droit du travail qui impose à tous la protection sociale des personnels »[6]. Vous avez bien suivi : les entreprises d’aujourd’hui sont régies par un droit antérieur… à leur création ! Comme l’ont écrit mes amis du Collège des Bernardins dans un excellent ouvrage, l’entreprise reste un impensé des sciences sociales, un « point aveugle du savoir »[7].

Il n’était vraiment pas illégitime de rafraîchir cette définition… C’est ce qu’apporte l’article 61 de la loi Pacte (à noter que l’article 61 est devenu article 169 dans la version définitive). Le texte rédigé en 1804, qui stipulait que la société devait – selon l’article 1833 du Code civil – être « gérée dans l’intérêt commun des associés » se transforme en ces termes : la « société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette disposition s’appliquera à toutes les sociétés, et sera d’application immédiate.

Elle est bienvenue. La veille de l’adoption définitive de la loi Pacte par l’Assemblée, j’intervenais à l’invitation de Des Enjeux et des Hommes dans une session consacrée à la Raison d’être au salon Produrable, avec Olivia Grégoire, présidente de la commission spéciale sur cette loi, Antoine Frérot, PDG du groupe Veolia, et Patrick d’Humières. Olivia Grégoire a montré que l’entreprise ne peut plus être considérée comme un simple instrument de création de richesses ; elle va bien au-delà et doit s’interroger sur ses enjeux. Dans le prolongement de cette évolution, Antoine Frérot faisait part de ses convictions : si les entreprises ne servent que quelques-uns (les actionnaires et les dirigeants), elles finiront par disparaître car « c’est parce qu’une entreprise est utile qu’elle est prospère ».

L’inscription dans le Code civil de la notion “d’intérêt social”, a pour objet de consacrer par la loi la jurisprudence de la Cour de cassation. Déjà, le rapport Vienot I (1995), affirmait que le dirigeant doit conduire sa gestion dans « l’intérêt social de l’entreprise », défini comme « l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise »[8]. Cette notion d’intérêt social dissociait déjà les destinées de l’entreprise de celles de ses seuls actionnaires et mettait déjà en avant (sans utiliser le mot) les parties prenantes. Elle est présente depuis longtemps dans le Code Afep-Medef… ce qui aurait pu conduire ces deux organisations à relativiser l’ampleur des changements apportés par la loi Pacte, plutôt que d’agiter les fantasmes de la destruction de l’esprit d’entreprise.

Dans le droit fil des recommandations de l’IFA, qui a justement cherché à renforcer le rôle du Conseil d’administration dans l’orientation de la stratégie, la loi Pacte reprend les notions nouvellement introduites dans le Code civil et modifie l’article L.225-35 du Code de commerce, précisant désormais que « le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société conformément à son intérêt social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux et veille à leur mise en œuvre ».

L’idée de toiletter le Code civil pour l’adapter au temps présent vient de loin. Sur la période récente, Emmanuel Macron, alors ministre de l’Économie lors du précédent quinquennat, avait tenté de le modifier en 2014 dans la loi qui porte son nom, avant de se voir retoquer par le Conseil d’État. En octobre 2017, fraîchement élu président de la République, il est revenu sur ce sujet en expliquant: « Je souhaite que l’année prochaine, on ouvre une vraie discussion sur ce qu’est l’entreprise. L’entreprise, ça ne peut pas être simplement le rassemblement des actionnaires ; notre Code civil la définit comme cela. L’entreprise est un lieu où des femmes et des hommes sont engagés. Certains apportent du capital, d’autres du travail. Je veux qu’on réforme la philosophie qui est la nôtre de ce qu’est l’entreprise »[9]. On peut constater l’écart entre cette ambition puissante et les petits pas (qui restent significatifs) réalisés par la loi PACTE.

Finalement, l’effet de la nouvelle loi est moins de modifier les comportements des entreprises que de mettre en adéquation notre droit avec la réalité des entreprises en France aujourd’hui. Par rapport à leurs consœurs américaines, les entreprises françaises s’inscrivent pour la plupart dans un modèle tempéré proche de celui qui prévaut en Europe continentale et notamment en Allemagne. Ce modèle est beaucoup plus ouvert aux préoccupations de long terme, et permet à de nombreuses entreprises de mener d’ores et déjà des actions positives en direction de leurs parties prenantes (employés, fournisseurs, ONG, territoires,…) sans craindre des réactions négatives de leurs actionnaires.

Les opposants à l’article 61 affirment que l’intégration des enjeux sociaux et environnementaux placerait les entreprises en risque juridique. Au contraire, le risque serait de maintenir la situation antérieure pervertie par la contradiction entre une gouvernance légalement conçue comme purement actionnariale d’un côté, et la montée des enjeux environnementaux et sociétaux de l’autre, qui exige et exigera de plus en plus de la part du dirigeant, un pilotage axé sur la performance globale (économique, sociétale et environnementale).

Alors que les opposants à l’article 61 agitent le risque d’un désavantage compétitif au détriment des entreprises françaises, nous avons montré dans le rapport que j’ai dirigé pour Terra Nova sur l’entreprise contributive, que la loi Pacte ne fait qu’amener la législation française à réduire son retard par rapport à ses homologues britanniques, allemandes, néerlandaises, américaines (voir les références dans la section « Pour aller plus loin »).

La portée réelle de la réécriture du Code civil est pour l’essentiel symbolique. Elle n’en reste pas moins nécessaire, à la fois vis-à-vis des citoyens pour clarifier le fait que la mission de l’entreprise va au-delà de la satisfaction de ses actionnaires, et vis-à-vis de la communauté des investisseurs pour clarifier que le modèle français voire européen doit prendre en considération le long terme. Dans un pays comme la France, les symboles comptent !

L’innovation majeure : la raison d’être

Lors de la présentation du projet de loi en Conseil des ministres (juin 2018), Bruno Le Maire avait introduit le concept de raison d’être en expliquant que « le rôle de l’entreprise ne se limite pas à créer du profit. Nous reprendrons donc intégralement les recommandations du rapport Senard-Notat, qui fera date », oubliant que celui-ci posait la raison d’être comme s’imposant à toute société alors que la loi Pacte en a fait un choix optionnel. Cette décision en limite la portée mais elle a en revanche l’avantage de miser sur les engagements volontaires des entreprises, ce qui est la philosophie (et la force) de la RSE.

Cette notion de raison d’être constitue l’innovation la plus marquante du rapport Notat-Senard. La loi Pacte lui donne la formulation suivante (article 1835 du code civil) : « Les statuts peuvent préciser une Raison d’Etre constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Cette formulation pour le moins alambiquée a néanmoins un point fort : elle met l’accent sur la nécessité de consacrer des moyens (temps, argent,…) à la concrétisation de la raison d’être, qui ne peut se limiter à un affichage de bonnes intentions. Elle rétablit également le Conseil d’administration dans son rôle d’orientation de la stratégie en modifiant l’article L.225-35 du Code de commerce, précisant désormais que « le conseil d’administration prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du code civil ».

Traduction approximative du « Purpose » cher aux anglo-saxons, la raison d’être permettra d’articuler les initiatives de RSE autour de la contribution que l’entreprise souhaite apporter à ses principales parties prenantes (voir : « La raison d’être : un objet managérial disruptif »).

52% des dirigeants déclarent avoir entendu parler de la possibilité d’inscrire une raison d’être dans les statuts de l’entreprise suite à la loi Pacte.

Cette notion de raison d’être suscite un certain engouement auprès des dirigeants, même si la mise en œuvre peut freiner cet enthousiasme, comme en témoigne l’enquête d’Aesio et du Mouves publiée en mars 2019 : la moitié (52%) des dirigeants interrogés déclarent avoir entendu parler de la possibilité d’inscrire une raison d’être dans les statuts de l’entreprise suite à la loi Pacte et la moitié d’entre eux (26%) voient bien ce dont il s’agit. « Si cette disposition intéresse 66% des dirigeants, seuls 11% envisagent de le faire dès cette année, quand 43% peuvent envisager de le faire mais plus tard »[10].

Réflexe très français, la raison d’être a été immédiatement accusée de porter le spectre du « mission-washing » évoqué ci-dessus. Le cabinet Boston Consulting Group (BCG), habituellement mieux inspiré, y a contribué en répandant les résultats d’une enquête qu’il a réalisée en partenariat avec Entreprises & Médias. Cette enquête révélait que 39 % des entreprises confient la formulation et le déploiement de leur raison d’être à leur direction de la communication et que cette raison d’être est perçue essentiellement comme un « levier de réputation ». Ce que le BCG oublie de préciser est que les répondants à cette enquête sont essentiellement (à plus des trois-quarts) les adhérents de son partenaire, c’est-à-dire des directeurs de la communication ! Plus pathétique encore, la taille de l’échantillon (120 répondants), enlève toute validité à ces résultats,… qui ont pourtant fait l’objet d’une médiatisation conséquente[11]. Rappelons donc que définir et déployer sa raison d’être n’est pas un projet de communication – même si la fonction communication a son mot à dire du début à la fin du projet. C’est un projet d’entreprise qui doit s’attacher à la transversalité et au caractère stratégique de la démarche (voir : « Formuler et déployer sa raison d’être »). C’est aussi un projet qui doit se déployer dans le cadre d’une méthodologie rigoureuse (voir : « Raison d’être : il est temps de tirer les leçons de l’expérience »).

Une clarification nécessaire : de la raison d’être à la société à mission

Dans la version initiale de la loi, aucune mention explicite ne faisait référence à l’entreprise à mission. D’où la confusion qui a régné tout au long du débat parlementaire (et citoyen) entre raison d’être et mission. C’est le débat à l’Assemblée nationale, notamment en seconde lecture, du 13 au 15 mars 2019, qui a permis de fixer les concepts, de leur donner une consistance juridique et ainsi de bien marquer la différence entre raison d’être et mission. La loi Pacte (article 176) dispose (par la modification de l’article L. 210-10. du code du commerce) qu’une société peut faire publiquement état de la qualité de société à mission lorsque les 5 conditions suivantes sont respectées :

  1. Elle a formulé une raison d’être (au sens de l’article 1835 du Code civil) et celle-ci est incorporée à ses statuts. Cette condition n’est pas mince puisqu’elle requiert un vote formel lors d’une AG des actionnaires à une majorité des deux-tiers, comme toute modification statutaire.
  1. Ses statuts précisent un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité. La raison d’être ne suffit pas : elle doit être déclinée en engagements concrets incorporés dans les statuts (… ce qui ne permet pas de les faire évoluer facilement…).
  1. Les statuts doivent aussi préciser les modalités du suivi de l’exécution de la mission. Un « comité de mission », distinct des organes sociaux prévus par le code de commerce et devant comporter au moins un salarié, est chargé exclusivement de ce suivi. Les entreprises qui disposent déjà d’un « comité de parties prenantes » peuvent s’appuyer sur celui-ci. Ce comité doit présenter annuellement un rapport joint au rapport de gestion (article L. 232-1 du code de commerce) à l’assemblée chargée de l’approbation des comptes de la société. Par ailleurs, ce comité dispose de prérogatives réelles : il « procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission»[12].
  1. Mais ce n’est pas tout. Vous n’êtes pas encore au bout de vos peines. L’exécution des objectifs sociaux et environnementaux mentionnés ci-dessus fait aussi l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant, selon des modalités et une publicité définies par décret en Conseil d’État. Cette vérification donne lieu à un avis joint au rapport mentionné ci-dessus.
  2. Au cas où vous ne seriez pas totalement découragé, une dernière condition a été ajoutée en fin de parcours. La société déclare sa qualité de société à mission au greffier du tribunal de commerce, qui la publie, sous réserve de la conformité de ses statuts aux trois premières conditions mentionnées ci-dessus, au registre du commerce et des sociétés,… « dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État».

La grande peur du « mission-washing » a poussé à un formalisme juridique et à l’élévation d’une impressionnante muraille de protection, qui risque fort de cantonner la société à mission à une très petite avant-garde.

Cette approche de la « société à mission » se révèle très similaire, finalement, du concept d’ « entreprise à mission » définie par la recommandation n°12 du rapport Notat-Senard. Mais la grande peur du « mission-washing » a poussé à un formalisme juridique et à l’élévation d’une impressionnante muraille de protection, qui risque fort de cantonner la société à mission à une très petite avant-garde.

De surcroît, l’intérêt d’inscrire sa raison d’être dans ses statuts apparaît limité dans la mesure où le risque de contestation de la politique RSE par des actionnaires (activistes ou non) reste très théorique en France. La situation est différente aux États-Unis où un actionnaire peut attaquer en justice un dirigeant pour contester une décision ayant pour effet de limiter la rentabilité de son investissement (fiduciary duties). En France, aucun dirigeant n’a jamais été poursuivi pour avoir consacré une partie des ressources de l’entreprise à l’augmentation des salaires, à l’amélioration des conditions de travail ou au respect de l’environnement.

Finalement, la cohérence de la loi Pacte réside dans le continuum de formalisme qu’elle induit (les « 3 étages de la fusée »), issu d’une construction pragmatique effectuée tout au long du débat parlementaire :

  1. Prendre en considération son impact social et environnemental, une obligation qui s’impose à toute entreprise (quelle que soit sa taille, son statut, sa forme juridique et sa maturité sociétale et environnementale) mais dont le caractère transformatif est limité et dont la traduction dans les comportements s’effectuera à géométrie très variable.
  2. Formuler et déployer sa raison d’être, une approche optionnelle qui amène à formaliser la nature de ces enjeux sociaux et environnementaux auxquels l’entreprise entend contribuer et à s’engager vis-à-vis de ses parties prenantes internes et externes.
  3. Adopter la qualité de société à mission, une approche également optionnelle, qui suppose une déclinaison de la raison d’être en objectifs intégrés aux statuts et régulés par un dispositif précis.

Ces trois niveaux ne reflètent pas nécessairement l’intensité de l’engagement RSE, mais plutôt le degré de formalisme juridique et de protection statutaire recherché par l’entreprise vis-à-vis de ses actionnaires.

Ils signifient aussi – contrairement à une opinion souvent exprimée – que vouloir se réclamer de la qualité de « société à mission » n’est pas nécessairement un objectif à atteindre directement : personne n’est obligé de gravir les trois marches d’une seule volée. C’est une transformation progressive. Et cette transformation peut aussi passer par des situations intermédiaires (ex: faire voter la raison d’être en AG des actionnaires comme l’a fait Veolia sans pour autant chercher à l’inscrire tout de suite dans les statuts ; constituer un comité de parties prenantes qui pourra se transformer le moment venu en comité de mission,…) en fonction de l’impact stratégique, juridique et en matière de risque réputationnel.

Le point commun entre ces trois niveaux : ils contribuent à façonner le sens du travail dans l’entreprise et le sens de l’entreprise dans la Société, comme le suggère cette vidéo :

Intervention de Martin Richer dans le cadre des Journées de l’économie

Il est encore trop tôt pour tirer un bilan de la société à mission. Mais il semble que le pari initié par la loi Hamon du 31 juillet 2014, qui visait à désenclaver le secteur de l’ESS (économie sociale et solidaire) en traçant des passerelles avec le secteur du lucratif, ne parvienne pas à se concrétiser. A quelques (brillantes) exceptions près (Danone, Yves Rocher), le monde de la grande entreprise du secteur lucratif reste dubitatif vis-à-vis de la société à mission, qui continue à s’épanouir dans les PME (surtout dans les services), dans le secteur public ou parapublic et dans l’ESS (voir : « Le décret sur les sociétés à mission : enfin sorti, déjà remisé »).

La présence des administrateurs salariés : l’occasion manquée

« Les salariés doivent être partie prenante de ce nouveau modèle économique français que nous voulons bâtir, ce qui se verra d’abord dans la gouvernance », estimait Bruno Le Maire en présentant le projet de loi[13].

L’occasion d’augmenter le nombre d’administrateurs salariés pouvant siéger dans les conseils d’administration des grandes entreprises a été manquée. L’économiste Olivier Favereau résume justement la situation singulière de la France dans la revue « Etudes »[14] : « Aujourd’hui, plus de la moitié des pays membres de l’Union européenne ont adopté l’un ou l’autre des deux schémas suivants pour les administrateurs salariés : soit la moitié du conseil avec un seuil de départ élevé (1 000 salariés), soit le tiers avec un seuil très bas (jusqu’à 25 salariés). Le rapport Notat-Sénard préconise de passer d’un à deux dans les conseils d’administration qui vont de huit à douze, et de passer à trois à partir de seize. Mais c’est encore trop dans le projet de loi présenté par Bruno Le Maire : il ne retient pas le passage à trois ».

L’accroissement du nombre d’administrateurs salariés prévu par la loi Pacte reste ainsi très limité en apparence: leur nombre passera de un à deux dès le chiffre de huit administrateurs atteint, contre 12 avant la loi. Cela reste cependant significatif pour deux raisons :

  1. D’après le Baromètre annuel réalisé par l’IFA et Ethics & Boards sur la composition des Conseils des sociétés du SBF 120, la taille moyenne des Conseils est de 13 membres (contre 12,3 en 2010), ce qui laisse supposer qu’une proportion importante de Conseils se situent dans cette tranche de 8 à 12 administrateurs, que la loi PACTE va concerner.
  2. Dans ces Conseils, le nombre d’administrateurs salariés va passer de un à deux, ce qui évite la situation la plus problématique : un administrateur salarié isolé, situation qui rend difficile l’affirmation et la prise de parole.

Une présence plus conséquente des administrateurs salariés ouvre des champs de progrès importants pour la gouvernance, le management et le dialogue social.

Ce modeste accroissement reste une occasion manquée dans la mesure où il était le complément indispensable de l’extension des finalités de l’entreprise, actée par la réécriture du Code civil : il en garantit une saine exécution puisque les Assises des administrateurs salariés organisées par le Collège des Bernardins avaient montré que les administrateurs salariés sont particulièrement sensibles à ces sujets de RSE et de « capital humain ». Il aurait sans doute aussi évité les 5 conditions difficilement franchissables conduisant au graal de la société à mission évoquées ci-dessus. Par ailleurs, une présence plus conséquente des administrateurs salariés ouvre des champs de progrès importants pour la gouvernance, le management et le dialogue social (voir : « Administrateurs salariés : 6 opportunités en jachère »).

De façon plus significative, la nouvelle loi permet l’extension du dispositif aux entreprises mutualistes, qui en étaient jusqu’à présent exclues, et double le droit à la formation des administrateurs salariés, qui passe de 20 à 40 heures par an.

Dans une tribune intitulée « Priorité à l’industrie ! », Jean-Louis Beffa, ancien PDG du groupe Saint-Gobain, critiquait le « modèle libéral-financier, inspiré de la Grande-Bretagne et des Etats-Unis », qui « consacre la suprématie de l’actionnaire dans la gestion des entreprises ». Il précisait : « Il est temps de réorienter l’économie française vers un modèle commercial-industriel, qui est celui de l’Allemagne, de la Corée et du Japon aujourd’hui. C’est-à-dire un modèle au sein duquel la gouvernance d’entreprise favorise l’investissement à long terme. Il faut pour cela mettre en place des règles qui encouragent un actionnariat stable, et en particulier l’actionnariat salarié. De plus, la présence obligatoire d’au moins trois salariés au conseil d’administration des grandes entreprises, notamment celles du CAC 40 apparait nécessaire »[15].

Louis Gallois, ancien président d’EADS et de la SNCF, va dans le même sens : « Pour investir, les entreprises ont besoin de visibilité sur l’avenir ; elles ne peuvent être exclusivement soumises aux impératifs – souvent de court terme – des marchés financiers ; en premier lieu, le poids des actionnaires dans les entreprises doit être équilibré, en privilégiant ceux qui jouent le long terme et en donnant la parole aux autres parties prenantes de l’entreprise. Ceci nous conduit à faire proposer un équilibre des points de vue plus favorable au long terme au sein des conseils d’administration ou conseils de surveillance des entreprises d’une certaine taille assuré par la présence, au-delà des actionnaires et du management, de représentants des salariés »[16].

Le rôle de la soft-law : le code Afep/Medef

La soft-law, très utilisée en matière de gouvernance, est l’un des vecteurs de la RSE. Le code Afep-Medef, principal instrument de “soft law” en France depuis 1995, a en quelque sorte anticipé le vote de la loi Pacte en intégrant plusieurs de ses dispositions dans la version révisée 2018 du « code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », publiée le 21 juin 2018. Ainsi, le code dispose que le conseil d’administration « s’attache à promouvoir la création de valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités ». Reprenant une recommandation du rapport Notat-Senard, il dispose que la rémunération des dirigeants mandataires sociaux devra intégrer parmi les objectifs pris en compte, « un ou plusieurs critères liés à la responsabilité sociale ou environnementale ».

Pour assurer une représentation des administrateurs salariés là où se prennent les décisions stratégiques, le code prévoit que ces derniers siégeront au conseil de la société qui déclare se référer aux dispositions du présent code. Cette modification est utile car dans certaines sociétés, ces derniers étaient administrateurs dans des filiales qui ne possédaient aucun pouvoir décisionnel.

Au-delà des finalités de l’entreprise…

Pour être complet, il faut mentionner aussi d’autres aspects de la foisonnante loi Pacte (221 articles), qui ont une incidence sur la RSE.

Ainsi, les seuils sociaux ont été remaniés, essentiellement sous la forme d’un report des obligations de dialogue social du seuil de 20 salariés vers celui de 50. Malgré l’attrait de la simplification, je regrette cette conception du dialogue social qui ne l’envisage que sous l’angle de la contrainte sans lui donner une chance de devenir un atout en termes de cohésion et de changement concerté. Par ailleurs, en regroupant plusieurs seuils, on réduit le nombre de marches mais chacune des marches restantes est plus haute, ce qui va à l’encontre de l’objectif recherché.

En revanche, le renforcement des dispositifs d’épargne salariale, d’intéressement et de participation, ainsi que d’actionnariat salarié va dans le sens d’un partage de la valeur plus équitable. Il se manifeste notamment par la suppression du forfait social (une contribution affectée à la Sécurité sociale) pour les dispositifs d’épargne salariale dans les entreprises de moins de 50 salariés et de celui des accords d’intéressement pour les entreprises de moins de 250 salariés, ce qui va dans le sens de la réduction des inégalités entre grandes et petites entreprises. Aujourd’hui, seuls 16 % des salariés des entreprises de moins de 50 salariés sont couverts par au moins un dispositif d’épargne salariale. S’agissant de l’intéressement, c’est le cas de seulement 20 % des salariés des entreprises de 50 à 99 salariés et de 35 % des salariés des entreprises de 100 à 249 salariés. Les accords d’intéressement et de participation sont simplifiés ce qui devrait faciliter le dialogue social sur ce thème.

Plusieurs dispositions concernent la transparence des rémunérations dans les grandes entreprises (publication d’indicateurs d’écart de salaires avec notamment la définition d’un « ratio d’équité »[17] ; limitation des retraites chapeaux) ainsi que l’adossement de leurs éléments variables à des critères de performance extra-financière.

L’assurance-vie va être utilisée pour flécher une part plus importante de l’épargne vers l’investissement socialement responsable (label ISR), la transition énergétique (label TEEC) et la finance solidaire (label Finansol).

La loi acte le recul de trois ans (à 2025) de l’interdiction de certains pesticides vendus seulement en dehors de l’UE (cette disposition fait partie des 24 articles censurés par le Conseil constitutionnel en mai 2019 pour “défaut de lien” avec le projet de loi initial).

La loi Pacte étend également le dispositif « Entreprise solidaire d’utilité sociale » (agrément ESUS), créé par la loi de juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, aux entreprises qui opèrent dans les champs de la transition énergétique et de la cohésion territoriale. Cet agrément n’était auparavant attribué qu’à un petit millier d’entreprises de l’ESS sur les 200 000 structures que compte le secteur. Or, il permet de flécher une partie de l’épargne solidaire vers ces entreprises.

Conclusion

Malgré ses nombreux apports que nous avons soulignés, on peut regretter que la loi Pacte ait finalement maintenu une grande distance avec le travail, sans chercher véritablement à donner plus de poids à la parole des salariés ou leur permettre de participer davantage au projet collectif qu’est l’entreprise. Ces questions ont pourtant été fortement soulignées lors de la préparation de la loi, dont l’intention affichée initialement était de trouver les moyens de « l’association des salariés à la réussite de l’entreprise ». De notre point de vue, cette association ne peut se limiter ni à un simple toilettage de la finalité légale de l’entreprise ou des statuts juridiques, ni à une participation accrue aux résultats de l’entreprise, mais doit s’étendre à la vie de l’organisation et plus particulièrement aux décisions qui affectent les salariés. De ce point de vue, les deux dernières lettres de l’acronyme PACTE, qui affirmaient l’exigence de la transformation de l’entreprise, sont laissées dans l’angle mort de la réforme…

Post d’Olivia Grégoire, députée de Paris, qui a présidé la commission spéciale de l’Assemblée nationale sur la loi PACTE, sur Linkedin le 22 mai 2020

La loi Pacte ne marque pas le couronnement ou la consécration de la RSE mais davantage une mise à jour de la base juridique sur laquelle s’appuient les entreprises pour développer leurs politiques. Elle constitue une première étape de nature à réconcilier les citoyens avec l’entreprise, qui fait face à une crise de défiance sans précédent (« L’entreprise en 2019 : la disruption ou la détestation ! »). Elle matérialise une étape dans la transition de la RSE hors sol (déconnectée de la stratégie, de métiers et de la culture) à la RSE transformative, c’est-à-dire une approche dans laquelle les principes et les objectifs de la RSE sont intégrés par l’entreprise de façon native à sa raison d’être. La vision renouvelée des finalités de l’entreprise est un puissant encouragement à l’innovation.

Martin RICHER, consultant en Responsabilité sociale des entreprises,

Management & RSE

Pour aller plus loin :

[ VIDEO ] 3 questions en moins de 4 minutes sur la Raison d’être, le Purpose, la RSE : 1 – Est-ce un effet de mode ? / 2 – Spécificité par rapport aux autres outils / 3 – Qui est en charge du Purpose dans l’entreprise ?

Martin Richer, « L’entreprise contributive : 21 propositions pour une gouvernance responsable », Rapport Terra Nova, 5 mars 2018

« L’entreprise contributive et la raison d’être : quel impact économique ? »

La chronique (en 1 page !) de Martin Richer dans « Entreprise & Carrières » (« l’hebdomadaire des ressources humaines et du management ») :  La loi PACTE, un outil de choix – N° 1432, daté du 13 au 19 mai 2019

[ WEBINAR ] Pourquoi s’intéresser à la raison d’être pour son entreprise ? Raison d’être ou société à mission : quelles différences ? Pour faire le point, suivez le webinaire animé par Martin Richer (fondateur de Management & RSE) pour nos amis du label LUCIE (le principal label RSE francophone), disponible en Replay 

[ VIDEO ] La Loi PACTE et la Raison d’être : leviers d’action pour les DRH ? L’essentiel en 15’ de vidéo et réponses aux questions de Jacques Lambert lors du Salon RH

Passez en revue les articles de ce blog consacrés à la raison d’être et aux sociétés à mission

Crédit image : « Sacre de l’empereur Napoléon Ier et couronnement de l’impératrice Joséphine dans la cathédrale Notre-Dame de Paris, le 2 décembre 1804 », 1807, par Jacques-Louis David (1748-1825), huile sur toile de dix mètres sur plus de six, Musée du Louvre, détails.

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[1] Le site était accessible à cette adresse : www.pacte-entreprises.gouv.fr (et l’est toujours en mai 2020).

[2] Communiqué de presse gouvernemental du 5 janvier 2018. Jean-Dominique Senard préside également l’association EpE (Entreprises pour l’environnement).

[3] Nicole Notat et Jean-Dominique Senard, « L’entreprise, objet d’intérêt collectif », 9 mars 2018. Voir « Ré-encastrer l’Entreprise dans la Cité : une analyse du rapport Notat-Senard », 29 octobre 2018 https://management-rse.com/2018/10/29/re-encastrer-lentreprise-dans-la-cite-une-analyse-du-rapport-notat-senard/

[4] Élisabeth Bureau, « RSE : l’article rejeté dans la loi Pacte par le Sénat fait bondir le CJD ; interview de Pierre Minodier, Président du CJD», Ouest France, 14 février 2019

[5] « Loi Pacte : le projet de société à mission est une fausse bonne idée », Le Monde, 15 mars 2019

[6] Armand Hatchuel, « Un nouveau cadre de droit pour l’entreprise », « Le Monde », 9 janvier 2018

[7] Blanche Segrestin, Baudoin Roger et Stéphane Vernac (dir.), « L’entreprise, point aveugle du savoir – Actes du colloque de Cerisy», Editions Sciences Humaines, Le Seuil, octobre 2014. Voir aussi l’indispensable et remarquablement synthétique ouvrage de Blanche Segrestin et Armand Hatchuel, « Refonder l’entreprise », Seuil, La République des Idées, février 2012.

[8] Marc Vienot, « Le conseil d’administration des entreprises cotées », juillet 1995. Voir également le rapport Vienot 2 (« Rapport du Comité sur le gouvernement d’entreprise », juillet 1999) et le Rapport Bouton (« Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées », septembre 2002).

[9] Interview sur TF1 le 15 octobre 2017

[10] « Enquête auprès des dirigeants d’entreprise autour de la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux », Harris pour Aesio et le Mouves, mars 2019. Echantillon de 200 dirigeants d’entreprise d’au moins dix salariés. Quotas sur la taille de l’entreprise et son secteur d’activité.

[11] « Raison d’être et performance des entreprises en France », étude menée au mois de septembre 2018 auprès de 120 dirigeants d’entreprises par le Boston Consulting Group et l’association Entreprises & Médias, et publiée le 1er février 2019, à l’occasion du colloque COM-MUTATIONS organisé par Entreprises & Médias

[12] Par souci de simplification (!), une entreprise de moins de cinquante salariés permanents peut se contenter de prévoir dans ses statuts qu’un référent de mission se substitue au comité de mission. Ce référent peut être un salarié de la société, « à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif ».

[13] « Objet social de l’entreprise : le projet de loi Pacte présenté en Conseil des ministres », AEF, 18 juin 2018

[14] Olivier Favereau, « Réformer l’entreprise », « Etudes », septembre 2018

[15] Jean-Louis Beffa, ancien président-directeur général de Saint-Gobain, « Priorité à l’industrie ! », tribune publiée par le mensuel « Alternatives Economiques », n° 311, mars 2012. Jean-Louis Beffa est l’auteur de « La France doit choisir », Le Seuil, janvier 2012 ; « La France doit agir », Le Seuil, octobre 2013 et « Les Clés de la puissance ; Quel leadership économique pour le XXIe siècle ? », Le Seuil, avril 2015.

[16] Louis Gallois, « Pacte pour la compétitivité de l’industrie française », novembre 2012

[17] Ratio entre la rémunération de chaque dirigeant et la rémunération moyenne et médiane des salariés à temps plein de la société, qui devra être publié dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise (article L.225-37-3 du Code de commerce).

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