A peine écrit et déjà remisé…

Le décret sur les sociétés à mission: enfin sorti, déjà remisé

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Dans la torpeur des fêtes de fin d’année, le décret d’application tant attendu sur les sociétés à mission a fini par voir le jour (voir les références ci-dessous dans la section « Pour aller plus loin »). Ces sociétés ont désormais une existence légale, ce qui constitue une avancée notable, car la qualité de « société à mission » offre une structure de gouvernance propice à des politiques ambitieuses de reconnaissance du travail, de QVT (qualité de vie au travail) et de RSE (Responsabilité sociétale et environnementale). Vous trouverez ci-après une synthèse du contenu de ce décret et mes commentaires. En deux mots, le décret n’apporte aucune avancée, aucune solution créative par rapport à ce qui a fait l’objet des (longues) discussions lors du débat parlementaire, il y a plusieurs mois. A l’inverse, il fait l’impasse sur plusieurs aspects fondamentaux, toujours non résolus.

J’ai suffisamment écrit, sur ce blog et ailleurs, sur les éléments positifs apportés par la loi PACTE pour donner libre cours à ma déception vis-à-vis de ce décret, « étape du dernier kilomètre » pour donner vie à la société à mission. Formule consacrée : ces commentaires sont élaborés par un non-juriste – mais c’est peut-être précisément pour cela que vous les lirez !

La loi Pacte votée le 11 avril 2019 par l’Assemblée nationale et promulguée le 22 mai a ouvert la faculté aux sociétés qui le souhaitent de se réclamer de la qualité de « société à mission ». Cette possibilité permet aux entreprises soucieuses de leurs impacts et de leur contribution de définir une raison d’être mais aussi d’aller plus loin dans la traduction de celle-ci en engagements opposables, de façon à élargir la finalité de l’entreprise au-delà du seul partage de bénéfice ou de la seule réalisation d’une économie[1]. La société à mission s’impose ainsi de rechercher en permanence la conciliation de l’intérêt commun des associés et d’un objectif plus large d’intérêt général. Pour ce faire, elle se fixe un ou plusieurs objectifs sociaux ou environnementaux qu’elle se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité et qu’elle inscrit dans ses statuts.

Rappelons que d’après l’article L210-10 du Code de commerce, issu de la loi PACTE, « une société peut faire publiquement état de la qualité de société à mission lorsque les conditions suivantes sont respectées :

1° Ses statuts précisent une raison d’être, au sens de l’article 1835 du code civil ;

2° Ses statuts précisent un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité ;

3° Ses statuts précisent les modalités du suivi de l’exécution de la mission mentionnée au 2°. Ces modalités prévoient qu’un comité de mission, distinct des organes sociaux prévus par le présent livre et devant comporter au moins un salarié, est chargé exclusivement de ce suivi et présente annuellement un rapport joint au rapport de gestion, mentionné à l’article L. 232-1 du présent code, à l’assemblée chargée de l’approbation des comptes de la société. Ce comité procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission [à noter que les entreprises de moins de 50 salariés peuvent prévoir dans leurs statuts qu’un référent de mission se substitue au comité de mission et peut être un salarié de la société, à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif] ;

4° L’exécution des objectifs sociaux et environnementaux mentionnés au 2° fait l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant, selon des modalités et une publicité définies par décret en Conseil d’Etat. Cette vérification donne lieu à un avis joint au rapport mentionné au 3° ;

5° La société déclare sa qualité de société à mission au greffier du tribunal de commerce, qui la publie, sous réserve de la conformité de ses statuts aux conditions mentionnées aux 1° à 3°, au registre du commerce et des sociétés, dans des conditions précisées par décret en Conseil d’Etat ».

Le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020, publié au Journal officiel du 3 janvier 2020 et applicable immédiatement, détaille les règles de publicité qui s’imposent à toute société souhaitant se réclamer de la qualité de société à mission ainsi que le régime applicable à l’organisme tiers indépendant (OTI) chargé du suivi de l’accomplissement par la société des missions qu’elle s’est attribuées. A noter que ce décret en Conseil d’État a fait l’objet d’une consultation publique durant une période… assez peu propice à ce type d’exercice : du 22 juillet au 27 août 2019 !

Sauf mention contraire, les phrases entre guillemets sont des citations du décret.

1 – Mise en avant de la qualité de société à mission

Le décret apporte des compléments aux dispositions du code de commerce relatives aux obligations de déclaration des sociétés dans le cadre de leurs demandes d’immatriculation et d’inscriptions modificatives, pour inclure la qualité de société à mission. La disposition fixant les renseignements d’identification des personnes morales de droit privé figurant au répertoire Sirene tenu par l’Insee est complétée pour que la qualité de société à mission soit également mentionnée le cas échéant, dans ce répertoire.

Discussion : La qualité de Société à mission devient ainsi la 12ème information de base obligatoire lors de l’immatriculation d’une société, au même titre que sa raison sociale, sa forme juridique, le montant de son capital social ou l’adresse de son siège social[2]. C’est une évidence puisque cette qualité ne se justifie que si elle peut faire l’objet d’une publicité auprès des tiers (notamment des clients potentiels, des salariés), qui doivent donc pouvoir la vérifier. En revanche, le décret élude la question difficile : que se passe-t-il dans le cas d’une société qui se réclamerait de la qualité de Société à mission mais qui se trouverait en défaut de matérialisation de ses engagements (par exemple, si l’OTI ou le Comité de mission considère que ses investissements ne sont pas à la mesure des missions qu’elle s’est données) ? En toute logique, la qualité de Société à mission devrait lui être retirée (sinon, à quoi bon toutes ces lourdes procédures de contrôle ?) mais comment cela se matérialise-t-il ?

La loi évoque la possibilité pour un concurrent ou un salarié de saisir un juge, mais sans en dire davantage. Comme l’écrivait Pierre Rohfritsch, « il n’y a pas de sanction particulière au-delà du retrait de la mention publique, et évidemment pas d’amende. Il n’y a pas non plus de demande de retrait de la mission des statuts, puisque, nous l’avons vu, c’est un dispositif qui est d’abord incitatif »[3].

2 – Modalités de désignation de l’organisme vérificateur

Le décret précise les modalités de désignation de l’organisme tiers indépendant (OTI) et les incompatibilités auxquelles cet organisme est soumis. Comme beaucoup d’observateurs et d’experts l’avaient proposé dès le début du débat parlementaire, le décret « colle » aux dispositions relatives à la vérification des informations de la déclaration de performance extra-financière (DPEF) par un organisme tiers indépendant, détaillées par la loi de transposition de la directive européenne sur le reporting dit « extra-financier » (et avant elle par la loi Grenelle 2). Ainsi, l’organisme tiers indépendant est désigné parmi les organismes accrédités à cet effet par le Comité français d’accréditation (COFRAC)[4]. Il est soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3 du Code de commerce, qui réglemente la profession de commissaire aux comptes. « Cet organisme est désigné par l’organe en charge de la gestion, pour une durée initiale qui ne peut excéder six exercices. Cette désignation est renouvelable, dans la limite d’une durée totale de douze exercices ». En langage juridique, « l’organe en charge de la gestion » désigne le conseil d’administration.

Discussion : Le choix de « coller » aux dispositions sur les OTI prévus par la transposition de la directive sur la DPEF est la solution la plus simple et la plus cohérente. Cependant, elle risque d’entraîner la mission de l’OTI vers un exercice très formel, peu producteur de valeur ajoutée. Parce qu’ils sont nés dans le sillage du reporting, les OTI sont aujourd’hui très majoritairement des commissaires aux comptes (souvent intégrés aux grands réseaux d’audit) et secondairement des sociétés d’accréditation ou normalisation (ex : Socotec).

Ces professionnels sont parfaitement compétents pour manier les chiffres et les procédures. Mais dans le cas présent, celui des entreprises à mission, l’exercice est bien différent : il s’agit d’apprécier la consistance des engagements et des réalisations vis-à-vis de missions sociétales et environnementales. Il faut donc espérer que le « club des OTI » existants aujourd’hui sera rapidement bousculé par des experts et conseils en RSE, en engagements, en impacts sociétaux et environnementaux, des cabinets qui conseillent les CSE (Comités sociaux et économiques, par exemple Secafi, Syndex ou Sextant) ou encore par des entreprises qui délivrent des labels (ex : Lucie).

3 – Vérification de l’exécution des objectifs

L’OTI « procède, au moins tous les deux ans, à la vérification de l’exécution des objectifs mentionnés au 2) de l’article L. 210-10 » (voir ci-dessus en italique). « La première vérification a lieu dans les dix-huit mois suivant la publication de la déclaration de la qualité de société à mission au registre du commerce et des sociétés » (et dans les vingt-quatre mois dans le cas d’entreprises de moins de 50 salariés). « Lorsque la société emploie, sur une base annuelle, moins de cinquante salariés permanents au titre du dernier exercice comptable ayant fait l’objet de la dernière vérification, elle peut demander à l’organisme tiers indépendant de ne procéder à la prochaine vérification qu’au bout de trois ans » (au lieu de 2).

Discussion : Là encore, le décret choisit les solutions simples, consensuelles, mais pas forcément pertinentes. Si véritablement la société à mission a pour utilité de réunir des entreprises qui veulent prouver la matérialité et la consistance de leurs engagements, pourquoi leur décerner cette qualité avant que cette matérialité n’ait été vérifiée ? C’est comme si on donnait le bac aux lycéens lors de leur entrée en classe terminale, quitte à leur retirer à la fin de l’année (qui durerait 18 mois) s’il s’avère qu’ils n’ont pas le niveau ! L’intention louable d’enclencher une dynamique positive pourrait être contrebalancée par un affaiblissement de la crédibilité du dispositif.

Les craintes de voir la mission de l’OTI se révéler totalement formelle (voir le paragraphe 2 ci-dessus) sont accentuées par le fait que le décret a choisi de ne rien préconiser quant aux diligences que doit réaliser l’organisme pour vérifier l’exécution des objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité. Vide total. Le décret se contente d’évoquer une notion de moyens : « pour délivrer l’avis mentionné au 4) de l’article L. 210-10 » (voir ci-dessus en italique), « l’organisme tiers indépendant a accès à l’ensemble des documents détenus par la société, utiles à la formation de son avis, notamment au rapport annuel mentionné au 3) de l’article L. 210-10 », c’est-à-dire au rapport rédigé par le Comité de mission.

Le décret ajoute que l’OTI « procède à toute vérification sur place qu’il estime utile au sein de la société et, avec leur accord, au sein des entités concernées par un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux constitutifs de la mission de la société ». Et finalement, « l’organisme tiers indépendant rend un avis motivé qui retrace les diligences qu’il a mises en œuvre et indique si la société respecte ou non les objectifs qu’elle s’est fixés. Le cas échéant, il mentionne les raisons pour lesquelles, selon lui, les objectifs n’ont pas été atteints ou pour lesquelles il lui a été impossible de parvenir à une conclusion ».

Discussion : Contrairement au décret sur les diligences des OTI dans le cadre de la DPEF, le décret sur les sociétés à mission ne dit rien sur les tâches à effectuer pour pouvoir se prononcer sur la matérialité des objectifs que la société s’est donnés. Or, il me semble que certains jalons sont incontournables, par exemple :

  • les objectifs sont-ils concrètement et précisément définis ?
  • sont ils quantifiés ?
  • sont-ils phasés dans le temps ?
  • sont-ils étayés par des indicateurs, suivis dans les systèmes de gestion de la société ?
  • les moyens financiers et non financiers alloués à la réalisation de ces objectifs sont-ils précisés et éventuellement chiffrés ?
  • les parties prenantes directement concernées par l’un ou plusieurs de ces objectifs sont-elles identifiées et ont-elles été associées ?
  • ces parties prenantes ont-elles été interrogées par l’OTI pour recueillir leur avis ?
  • etc…

En matière de publicité, le décret dispose que « l’avis motivé le plus récent de l’organisme tiers indépendant est joint au rapport mentionné au 3) de l’article L. 210-10 » (voir ci-dessus en italique) et que « cet avis est publié sur le site internet de la société et demeure accessible publiquement au moins pendant cinq ans ».

4 – Adaptation aux sociétés d’assurance mutuelles

Le décret adapte les règles de soumission de projets de résolution à l’assemblée générale des sociétés d’assurance mutuelles. Il transcrit dans le code de la mutualité, les dispositions ci-dessus intégrées dans le Code de commerce.

DISCUSSION

1 – Pourquoi viens-tu si tard ?

Le but d’un décret d’application est (parfois) de trouver les bonnes solutions vis-à-vis de points délicats laissés en suspens par la loi. Rien de tel ici. L’essentiel était déjà dans la loi PACTE. A partir du moment où le choix était fait de calquer le dispositif de l’OTI sur ce qui existe déjà pour la DPEF, le reste des décisions à soupeser ou à prendre était assez minime. On se demande comment notre redoutable administration peut mettre 8 mois à produire un document aussi plat, qui n’apporte aucune avancée par rapport aux solutions déjà envisagées lors du débat parlementaire. Et ce d’autant plus que le gouvernement avait pris des engagements forts pour une mise à disposition rapide des décrets concernant la loi PACTE. A l’heure où les services du ministère de l’Education nationale pointent une baisse de niveau des élèves, on peut se demander si elle a épargné les hautes sphères de l’ENA…

2 – L’opportunité manquée d’un désenclavement de l’ESS

Ce point mériterait un développement que j’essaierai d’apporter dans les jours qui viennent. La loi de juillet 2014 sur l’ESS (économie sociale et solidaire) a fait un premier pas très utile pour décloisonner l’ESS et dépasser l’opposition binaire entre le monde du lucratif et le monde du non-lucratif (ESS), notamment en permettant à des sociétés commerciales (ni coopératives, ni mutuelles, ni associations,…) d’adhérer aux valeurs de l’ESS et de s’en réclamer. Malheureusement, en ignorant les passerelles crées à cette occasion et des dispositifs comme l’agréement ESUS, le décret part à contrecourant et nous ramène 6 ans en arrière.

3 – Entreprise ou société : quelle gouvernance ?

Le décret entérine le point aveugle qu’est l’entreprise dans le droit français. Il est vrai que l’on peut difficilement demander à un décret de revenir sur un choix lourd opéré par la loi, en l’occurrence la loi PACTE, qui n’a pas voulu donner une existence juridique à la notion d’entreprise. On reste donc dans un joyeux brouillard conceptuel entre la société, définie par le droit comme un rassemblement d’associés qui doit selon la loi PACTE être géré « dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » et l’entreprise, qui est une notion beaucoup plus vaste (fédération de ressources multifonctionnelles réunies autour d’un projet entrepreneurial). En conséquence, le décret comme la loi ne portent que sur la « société à mission » alors que tout un chacun parle « d’entreprise à mission », qui convient beaucoup mieux puisqu’elle ne peut se construire en dehors de ses parties prenantes.

Lorsque l’on se réfère aux formes d’entreprises innovantes sur lesquelles travaille l’équipe de l’école des Mines autour de Blanche Ségrestin, Armand Hatchuel et Kevin Levillain, la SOSE (société à objet social étendu) hier, l’entreprise à mission aujourd’hui, cela convient car il s’agit d’un dispositif plus ambitieux que celui qui est proposé par la loi PACTE. Mais beaucoup continuent à employer improprement l’expression « entreprise à mission » (y compris la communauté qui s’est désignée sous ce nom) dans le cadre de la loi PACTE.

Ce hiatus est problématique à mon sens car il empêchera la société à mission d’évoluer vers davantage d’ambition en matière de prise en compte des attentes des parties prenantes. Et l’ambition d’un dirigeant qui adopte la qualité de société à mission, ce n’est pas d’adhérer aux préconisations de la loi PACTE mais bien d’améliorer le fonctionnement global de leur entreprise. L’originalité du dispositif de la loi PACTE, par rapport à ses équivalents américains, britanniques, néerlandais ou italiens, est justement qu’en France, la société à mission n’est pas un statut (contrairement à ce qu’on lit beaucoup ici et là) mais une qualité. En d’autres termes, point n’est besoin de changer de statut ; toute société peut devenir une société à mission, qu’elle soit une SA, une SARL, une mutuelle, une association… De même, nul n’est obligé d’aller directement au stade de la société à mission : nous avons proposé une méthode progressive en trois étapes, qui sécurise le dispositif (voir : « Loi PACTE : le couronnement de la RSE ? » et le schéma ci-dessous).

4 – La place du dialogue social

Le décret ne revient pas sur le Comité de mission alors que c’est le domaine le plus innovant de la société à mission. Il me semble notamment qu’une belle occasion a été manquée de remettre le dialogue social sur le devant de la scène. Les nouveaux CSE (comités sociaux et économiques) fraîchement issus des ordonnances Travail du 22 septembre 2017 vont-ils rester à l’écart de ce mouvement ? Le rôle d’un CSE est de tenir informés les salariés et leurs représentants de la marche de l’entreprise et de formuler des avis, mais dans une société à mission, personne ne lui demanderait son point de vue sur la conformité de la gestion de leur entreprise avec les objectifs fondamentaux qui fondent le contrat social ? Quel paradoxe ! Et quel signe de l’incompréhension manifeste vis-à-vis du dialogue social.

Conclusion

J’ai reçu suite à cet article plusieurs messages sur le thème « Martin, tu es pessimiste ; qui aurait cru à de telles avancées il y a 10 ans ? ». C’est vrai. Mais justement, si nous n’étions pas quelques-uns à être impatients (souvent) et irrités (parfois), nous en serions peut-être au même point qu’il y a 10 ans !

Martin RICHER, consultant en Responsabilité sociale des entreprises,

Management & RSE

Pour aller plus loin :

Téléchargez le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020 relatif aux sociétés à mission (Journal officiel du 3 janvier 2020)

Lisez une interview de Martin Richer sur la société à mission sous format PDF dans Anjou Eco n°57

… et son interview dans La News RSE : Une époque idéale pour transformer une raison d’être en société à mission

Consultez les articles de ce blog sur la société à mission, la raison d’être, la loi PACTE et le rapport Notat-Senard

Crédit image : « Le départ des ambassadeurs anglais » (détail) par Vittore Carpaccio (1465-1525), Gallerie dell’Accademia, Venise

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[1] Voir la définition de la société dans le Code civil.

[2] Voir l’article R. 123-53 du code de commerce.

[3] Pierre Rohfritsch, direction générale du Trésor in Fleur Laronze (coord.), « L’entreprise à mission ; Réflexions sur le projet de loi PACTE ; Actes de la conférence de recherche proposée par des membres du pôle des chercheurs et développeurs de la Plateforme RSE, organisée le 2 mai 2019 à France Stratégie », Juillet 2019

[4] Défini par le décret no 2008-1401 du 19 décembre 2008 relatif à l’accréditation et à l’évaluation de conformité pris en application de l’article 137 de la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

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6 réponses

  1. Bonjour Martin
    Je découvre ton article, très intéressant comme toujours.
    En effet, le décret dit peu de chose sur le rôle de l’OTI. Or il s’agit pour moi d’un enjeu important (c’était déjà vrai pour la DPEF). Les CAC vont sans doute privilégier la vérification des indicateurs chiffrés et uniquement cela. Très insuffisant à mon sens. Les parties prenantes attendent de l’OTI un avis motivé sur la conformité et la sincérité (je reprends à dessein les termes de la DPEF) de la déclaration que produira tous les 2 ans au moins la société à mission. Or le fait que les chiffres indiqués dans la déclaration soient fiables est une donnée incontournable mais n’épuise pas le sujet de la conformité et de la sincérité (voir notamment comment nous l’avions traité dans la norme Afnor X30-024 sur la méthodologie de vérification de la DPEF)

  2. Bonjour,
    Merci pour cet article et à votre regard critique bien que positif.
    A l’opposé, y a t il des critiques de ce décret, qui considérerait que les sociétés à mission vont trop loin et peuvent entraver le fonctionnement actuel du capitalisme à la française ?
    Je ne lis que des articles positifs sur l’engagement récent de Danone…
    Merci à vous,
    Eric

  3. Merci Martin pour cet article très complet, je te suis sur toute la ligne.
    Je regrette toujours un peu que tous les débats soient centrés sur la “mission” : Comment la définir ? Qui vérifie ? Quels engagements ? Quand ? Comment ? etc …
    Une mission bien pensée est surement la clé de voute qui relie stratégie financière et extra-financière … mais pas la voute.

    Oui, la promesse du rapport de S Guerini était plus forte. Le principe de cohérence des engagements a progressivement disparu.
    Il fallait coupler à la réflexion sur la mission la nécessité de faire une analyse de matérialité et démontrer la mise en place d’un système dévaluation exhaustif de performance extra-financière.

    Le risque de la loi PACTE ?
    Le “mission washing” (voulu ou non) … une société à mission reconnue par l’OTI dont la qualité exonère de se poser des questions ou de réaliser des actions sur d’autres enjeux de son activité.
    Exemple :
    “Ma mission : le handicap … ne venez pas me chercher des poux si je pollue plus que mon voisin … je suis société à mission au sens de la loi Pacte. C’est écrit dans mes statuts, je ne vous ai pas fait de surpromesse. J’ai aidé x personnes handicapées l’année dernière, je ne me suis jamais engagé contre la pollution … ”

    C’est sur ce point que nous avons collectivement échoués.

  4. Bonjour Monsieur,
    Merci pour votre article très intéressant.
    Actuellement en création de société, seul salarié et aux moyens limités, je m’interroge sur la rémunération de l’organisme de vérification.
    Est-ce à la charge de l’entreprise ou de l’état? Malgré la lecture des décrets, je n’ai pas trouvé la réponse.
    En vous remerciant par avance

    1. Bonjour, si vous restez durablement seul dans votre société, je doute de l’intérêt de réclamer la qualité de société à mission. Le législateur a laissé la question de la rémunération de l’OTI à l’appréciation des entreprises, qui la négocient avec l’organisme choisi, comme elles le font avec par exemple leur commissaire aux comptes. L’Etat n’a pas envisagé une seconde de prendre en charge cette rémunération !

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